Eşcinsel İlişki Teklif Etmek "Haksız Bir Fiil" midir?

Peki, bu ceza indiriminin hukuki kaynağı, dayanağı nereden geliyor. Bu yazıda, biraz bundan, yani "Suçu Etkileyen Haller"den, Haksız Tahrik kurumundan bahsetmek istiyorum.
 

Haksız tahrik, "Suçu Etkileyen Haller" başlığı altında düzenlenmiştir. Suçu etkileyen haller ise; Modern Ceza Hukukunun, sadece işlenen suçu değil, "suçun işlenmesine etki eden nedenleri, failin kişiliğini ve fiilin işleniş biçimini" de göz önünde bulundurarak, ceza takdir edilmesini tercih etmesinden kaynağını alır.
 

Suçu etkileyen haller, suçun kurucu unsurlarından farklı olup, suçun varlığı veya yokluğu üzerinde etkili olmaz. Yani suç vardır ancak suçu etkileyen halden dolayı "cezanın arttırılması ya da azaltılması" gerekmektedir.
 

Mesela, A’nın B’yi öldürmesi ile A’nın B’yi "kendisini dövdüğü, hakaret ettiği için" öldürmesi aynı değerlendirilmez. Burada bir nevi, maktul ile fail arasında kusur paylaşımı yapılarak, Maktulün, dövmek ve hakaret etmekten ibaret haksız fiili, failin suçu işlemesinde etkili olmuşsa, failin cezasından belli oranda bir indirim yapılır.
 

Suçu etkileyen haller, "ağırlaştırıcı veya hafifletici nedenler" olabilirler. Hangi fiilin ağırlaştırıcı veya hafifletici neden kabul edildiği, bize, o ülkenin hukuk anlayışı, toplumsal değerleri ve ideolojisi hakkında bilgi verir. Mesela bizim ülkemizde, eşcinsel ilişki teklif etmek, haksız tahrik kabul edilip, ceza indirimi yoluna gidilirken; bir başka ülkede ise homofobi kaynaklı suçlar "nefret suçu" olarak tanımlanıp, cezanın arttırılması yoluna gidilebilir.
 

Sonuç itibariyle; Haksız Tahrik de, ülkemizde Suçu Etkileyen Hallerden, cezayı azaltan bir nedendir. Ne yazık ki, kadın ve eşcinsel cinayetlerinde, mutat ve yerleşik bir uygulama halini almıştır.
 

Haksız Tahrik, TCK madde 29’da düzenlenmiştir.
 

Madde 29-(1) Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir.
 

Haksız tahrikin Şartlarını basitleştirerek formüle edecek olursak;

Maktulün/mağdurun haksız bir fiili olmaksızın, haksız tahrik’in uygulanması mümkün değildir. O halde bizim için kilit kelime "haksız fiil" kavramıdır.
 

Peki, Haksız Fiil Ne Demek?
 

Madde gerekçesine baktığımızda şöyle tanımlanmış:

"Maddedeki haksız fiil terimi, bir davranışın hukuk düzenince tasvip edilmediği anlamına gelmektedir. Ancak böyle bir haksız fiili yapan kişiye karşı yönelik fiilin varlığı durumunda maddenin uygulanması söz konusu olabilecektir. "
 

Hukuk sözlüğü ne diyor?
 

Haksız Fiil: Hukuk düzeninin izin vermediği, zarar verici eylemlerdir.

O halde çıkarsama yaparsak;

Eşcinsel ilişki teklif edilen sanık, haksız tahrik indiriminden yararlanıyorsa;

Demek ki;

Eşcinsel ilişki teklif etmek, bir haksız fiildir.

Eşcinsel ilişki teklif etmek, bir haksız fiilse,

Eşcinsel ilişki teklif etmek, hukuk düzenince tasvip edilmez bir davranıştır.

Ve eşcinsel ilişki teklif etmek, hukuk düzeninin izin vermediği, zarar verici eylemdir.
 

Mevzuatta eşcinsellik açıkça yer almasa da, yargı kararlarının bu açığı Lezbiyen, Gey, Biseksüel, Travesti ve Transseksüel (LGBTT) bireylerin aleyhine özenle doldurduğunu görmekteyiz.

Bu konuda Yargıtay’ın Eşcinsel İlişki ile aynı kefede tuttuğu diğer "haksız fiil" örneklerini somut olarak görebilmek için, Yargıtay 1.,2.,3.,4., 8. Ceza Daireleri ve Ceza Genel Kurul Kararlarını taradım.
 

Aşağıda karışık olarak sıralayacağım fiiller; Yargıtay içtihatlarında, eşcinsel ilişki teklif etmek ile aynı kefede tutulan diğer somut "haksız fiiller" dir;
 

Haraç istemek, alkollü gelerek bağırıp çağırmak, hakaret, konut dokunulmazlığını bozmak, evin camını kırma, cinsel ilişki teklif edilen eşin sanığı iteklemesi, yataktan düşürmesi ve hakaret etmesi, hakaret, bıçakla yaralamak, ulu orta küfür edip tekme sallamak, sopalı saldırı, telefonda hakaret etmek, bıçakla üzerine yürümek,  küfür ve hakaret etmek, özgürlüğü kısıtlamak ve tehdit etmek, ırza geçmek, dövmek ve demir çubukla kovalamak, bıçakla yaralamak, yumruk atmak, elinde bıçak tutmak, kızını rahatsız etmek, kimliğini gizleyerek telefon açmak suretiyle rahatsız etmek, dövmek, sövmek, dövmek, eşine ve yengesine sarkıntılık etmek, taş atmak, sanığın kızını kaçırmak suretiyle özgürlükten mahrum bırakmak, dövmek, kafa atmak, kovalamak, işyerinin camlarını kırmak, küfretmek, bıçak çekmek, kavgayı başlatmak ve tokat vurmak, hırsızlıkla suçlamak, fiziki saldırıda bulunmak, küfür ederek bıçakla saldırmak, zina, konut dokunulmazlığını bozmak...

Ve yukarıda da belirttiğim üzere, tüm bunların yanında; Baki Koşar davasında ve diğer tüm Eşcinsel-Transseksüel cinayeti davalarında olduğu üzere, "eşcinsel ilişki teklif etmek" de; "özgürlüğü kısıtlamak, dövmek, bıçakla saldırmak"la birlikte; haksız fiil olarak değerlendirilmektedir.
 

Eşcinsel ilişki teklif etmeyi de haksız fiil olarak değerlendirip, katillerin cezalarından hatırı sayılır indirimler yapan yerel ve yüksek mahkemeler, eşcinsel cinayetlerindeki maddi olayı (mesela nerdeyse hepsinde; sanık ve maktulün gey chat odası ya da geylerin partner buldukları diğer mekânlarda tanışmış olmaları, aralarında cinsel bir iletişimin zaten varlığı ve 20–30 bıçak darbesiyle sadece öldürmenin ötesinde bir öfke ve nefretin varlığını) gösteren hususları hiçbir şekilde dikkate almamaktadırlar. Bu minvaldeki yaklaşımlar, Yargının da bu "cadı avına" bir nevi jesti, himayesi olduğunu düşündürtmektedir bize. Birkaç olaya bakacak olursak;
 

Mesela; Baki Koşar Kararında;
 

"(…)Yukarıda izah edildiği gibi sanığın gidiş amacı herhangi bir suç islemek için olmayıp maktulun daveti ile maktul ile cinsel ilişkide bulunmaktır." şeklindeki ibare sayesinde; maktul ile fail arasındaki zaten varolan cinsel içerikli iletişimden Mahkemenin Haberdar olduğunu görüyoruz. Ancak buna rağmen, bu fail lehine de Haksız Tahrik İndirimi uygulanmıştır.
 

Bu tip uygulamalar sonucunda da; "Eşcinsel İlişki teklif Etti, Kendimi Kaybettim Öldürdüm " "savunması" failler tarafından suiistimale açık bir hale gelmiştir. Mesela İzmir’de, 2005 yılında gerçekleşen Homofobi kaynaklı bir nefret cinayetinde, fail, cinayetten sonra bir bakkalı gasp etmiş ve savunmasında da; bakkalı bile; "Maktul tarafından, eşcinsel ilişki teklif edilmiş olmanın yarattığı hiddet ve elem ile gasp ettiğini" iddia etme cüretini gösterebilmiştir.
 

Faillere bu "rahatlığı" sunan ise ne yazık ki Yargı’nın homofobik ve transfobik kararlarıdır.

Yargı kararlarından son örnek ise, tersinden çıkarım yapacağımız "töre cinayetine" ilişkin bir karar. Burada Yargıtay 1. Ceza Dairesi; töre cinayetine kurban gitmiş bir kadının faillerinin, Haksız Tahrik kurumundan yararlanmaması gerektiğini, çünkü bu törenin "hukukça korunması mümkün olmayan" bir kurum olduğunu vurguluyor. Karardan ilgili bölüm aynen şöyle;
 

"Sanık ile resmi nikâh olmaksızın karı koca hayatı yaşamakta olan maktülenin kendi rızasıyla diğer maktul ile kaçtığı, bunun üzerine sanıkların, kızı ve kaçtığı kişiyi töre saikiyle öldürme kararı aldıkları, olayı duyan kızın babası ve amcaoğlunun öldürme kararını takviye ettikleri, bunun üzerine kızın nikâhsız yaşadığı kişinin her ikisini de öldürdüğü, öldürme eylemine haksız tahrikin değil, hukukça korunması mümkün olmayan kötü bir törenin yaşatılması isteğinin etkili olduğu anlaşılmış ve tebliğnamede yer alan tahrik hükümlerinin tartışılmasına yönelik bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir."
 

O halde; bu kararı veren Yargıtay’a soralım
 

Töre, "hukukça korunması mümkün olmayan"ken, eşcinsel ilişki teklifi karşısında duyulan öfke ve nefret, yani Homofobi, hukuk tarafından korunması mümkün "iyi bir fiil ve duygu" mudur ki, koruyorsunuz.
 

Türkiye’de yargı, ne yazık ki, mağdur ya da maktul olmuş eşcinsel ve transseksüel birey aleyhine tarafgirdir, adeta varoluşundan dolayı onu suçlayıcı ve ait olduğu kimliğiyle birlikte cezalandırıcı bir pozisyondadır. Eşcinsel bireyin, cinsel yönelimini gizli saklı da olsa yaşama çabası, haksız fiil kabul edilerek, "hukuk düzeninin izin vermediği, zarar verici eylem, hukuk düzenince tasvip edilmez bir davranış olarak" tanımlandığı bir ülke olan Türkiye’de, LGBTT bireylerin diğer yurttaşlarla eşit olduklarından bahsetmemiz, ne yazık ki mümkün olmaz.
 

Durum böyle iken, Meclis Anayasa Komisyonu başkanı Burhan Kuzu’nun geçen haftalarda; "bunların derdi başka " şeklindeki söylemi de trajikomiktir. Çünkü "bunlar" yani LGBTT bireyler hala ve hala, en asgari hak olan yaşama haklarını güvence altına almanın derdindeler.

Bu haliyle;ülkemizdeki bu uygulamalar ve durum, felsefi olarak da, uygar ülkelerle aramızda ciddi bir zihniyet farkı olduğunu ortaya koyar.
 

Sonuç itibariyle; Türkiye’nin bir an önce lgbtt bireylerin hakları için acil adımlar atması gerekiyor. İlk elden ve öncelikle Anayasanın eşitlik ‘i düzenleyen 10. maddesine "cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği" ibarelerini eklemesi gerekir ve böylelikle, Türkiye de LGBTT bireyler için güvenli ve adil bir ülke haline gelme yolundaki samimiyetini ortaya koymuş olur.

* Elif Ceylan Özsoy, avukat, SiyahPembeÜçgen İzmir Derneği
 

** Baki Koşar Nefret Suçlarıyla Mücadele Haftası kapsamında, 28.02.2009 tarihinde, İzmir Fransız Kültür Merkezinde yapılan "Nefret Suçları ve Hukuk" panelindeki konuşma metni.