20/10/2014 | Yazar: Sinem Hun

Av. Sinem Hun Güncel Hukuk dergisine nefret söylemini yazdı.

Sinem Hun | Kaos GL - LGBTİ+ Haber Portalı Gökkuşağı Forumu Köşe Yazarı Sinem Hun
“İfade özgürlüğü önemli bir değerdir, ancak başka değerler de vardır. İnsan onuru, eşitlik, aşağılama ve utandırılmaktan ari bir yaşam hakkı, sosyal uyum, karşılıklı saygı ve bireyin nam ve şerefinin korunması da iyi bir hayatın merkezinde olup korunmayı hak etmektedirler. Çünkü bu değerler ya doğaları gereği ya da özgün koşullarda birbirileriyle çatışırlar ve son tahlilde dengelenmeleri gerekir” Lord Bhikhu Parekh,  (çv. SH)
 
Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) 16.07.2014 tarihinde Resmi Gazete’de yayınlanan 2013/5356 sayılı kararı medyada geniş bir şekilde yer buldu. Esasında karar, başvuruya konu edilen olayda hakkı ihlal edildiğini iddia eden kişinin, yani benim, aleyhime çıkmış olsa da karar metninin dili ve Mahkemenin oluşturduğu yeni ilkeler göz önüne alındığında nefret söyleminin “hukukileşmesi” yönünden yeni bir mecranın açıldığını söylemek mümkündür.
 
Kararın içeriğine yabancı olanlar için başvuru konusu olay şöyle özetlenebilir:
 
AYM’nin verdiği karara esas olan olay Mayıs 2011 tarihinde televizyonlarda yayınlanan ve daha sonra medyada “Hitlerli şampuan reklamı” olarak lanse edilen Biomen adlı reklam filmine karşı suç duyurusunda bulunmam ile başladı. Aktif vatandaşlık tepkiselliğiyle savcılığa başvurarak suçun ve suçlunun görünür kılınarak övüldüğünü, reklamın cinsiyetçilik kokan dilinin halkın bir kesimini cinsiyet temelinde aşağılamak anlamına geldiğini söyleyerek Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı nezdinde suç duyurusunda bulundum. Suç duyurum hakkında 2.10.2012’de verilen takipsizlik kararına hemen itiraz etmeme rağmen ww.habervaktim.com adli internet sitesi 06.11.2012 tarihinde tarafımı hedef gösteren bir yayın yaptı.1 Haberde geçen “Kaos GL isimli sapkınların derneğinin de avukatlığını yürüten Ankara Baorsu’na kayıtlı Sinem Hun, ‘reklamda ırkçılık suçu işlendiğini’ iddia ederek savcılığa başvurdular” ibaresi ise internet sitesinin sorumluları hakkında suç duyurusunda bulunmama neden oldu. İç hukuk yolu aleyhime tükenince de Temmuz 2013’te Anayasa Mahkemesi nezdinde bireysel başvuru hakkımı kullandım.
 
Tam bir yıl sonra açıklanan karar her ne kadar başvuruya konu olan olayda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) ve Anayasaca korunan temel insan haklarımın ihlal edilmediği sonucuna varmış ise de kararın içeriği dikkatle incelendiğinde nefret söylemi bakımından yeni bir mecranın açıldığı sonucuna varılabilir. Ama bu sonuca varmak için, öncelikle, bireysel başvuru kabul eden Anayasa Mahkemesi ve AİHM’in ne türden mahkemeler olduğunu ortaya koymanın önemli olduğu kanaatindeyim. Aksi takdirde “sonuçcu ve pragmatik” bir göz kararın başvurucu aleyhine olmasına “takılarak” Mahkemenin vücuda getirdiği ilkeleri ve metodolojiyi kolaylıkla göz ardı edebilir.
 
Anayasa Mahkemesi ya da AİHM gibi insan hakları temelinde yargılama yapan Mahkemeleri işlev ve metodolojisi üzerinden klasik temyiz mahkemelerinden ayıran belki de en önemli yön, Sandel’in de işaret ettiği üzere, adalet ilkesinin (principle of justice) nasıl ve ne şekilde gerçekleştirilebileceği üzerine yorum yapabilmeleridir (Sandel, 1998). Yani insanın temel haklarını koruyan sözleşmeler temelinde hem yargılama hem de denetim yapan Mahkemeler esasında tanım yaparlar, pozitif hukuku yeniden yorumlarlar, ilke koyarlar, böylelikle, mevcut uluslararası ve/veya yerel insan hakları rejiminin meşru ve güncel sınırlarını çizip ona bir derinlik, anlam ve boyut kazandırırlar. Bu yüzden, örneğin, Türkiye hukukunun da bir parçası olan AİHS metni hukuk çevrelerinde “yaşayan /canlı bir enstrüman” (a living instrument) olarak adlandırılır. Ve yine bu nedenledir ki AYM ve AİHM türünden Mahkemelerin kararlarında değerlendirme ölçütlerinin yeniliğine, sağlamlığına ve bir ölçüt veya ilke benimsenmese bile güncel bir “sorunun” kabul edilerek ileriye dönük bir vaade işaret edip etmediğine de bakılır; çünkü ihlal süreklidir: Zaman-mekân-kişi ayrımı yapmaz. İhlalcinin kendisi de ihlale uğrayan olabilir.
 
Bu açıklamalar ışığında kararın “kabul edilebilirlik” incelemesine bakıldığında AYM’nin nefret söylemi ile hakareti bir birinden ayırdığını ve böylece nefret söylemini ilk kez tanıyarak kavramı hukuki olarak sigortaladığını söyleyebiliriz. Kararın 33. Paragrafında bu husus şöyle yer almıştır:
 
“Ancak hoşgörünün ve bütün insanların onuruna aynı düzeyde saygının; demokratik, çoğulcu bir toplumun temellerini oluşturduğu gerçeğinden hareketle, “formaliteleri”, “koşulları”, “kısıtlamaları” veya “müeyyideleri” izlenen meşru amaçla orantılı olmak kaydıyla, hoşgörüsüzlük temelinde nefreti yayan, teşvik eden, yücelten veya haklı gösteren tüm ifade çeşitlerini cezalandırmak ve hatta bunları önlemek gerekli görülebilir (Gündüz/Türkiye, B.No: 35071/97, 4/12/2013, § 40). Bu nedenle, hakaretin nefret söylemi kullanılarak edildiği iddiası içeren başvurular açısından, başvuruya konu olayın kendine özgü koşulları da dikkate alınmak koşuluyla, bireysel başvuru öncesinde hukuk yoluna gidilmeksizin sadece ceza muhakemesi yolunun tamamlanmış olması yeterli görülebilir.”
 
İkinci olarak, nefret söylemi ve hakaret arasında niteliksel bir ayrıma giden Mahkeme aynı mantığı izleyerek yöntemsel olarak da her iki “ihlalin” ayrı ayrı ele alınması gerektiği sonucuna varmıştır. Bu izlek üzerinden de hakaret suçları söz konusu olduğunda başvurucunun sadece ceza muhakemesi yoluna değil adli yargıya da başvurmasını zorunlu kılan ilke kararından (B. No: 2013/1123, 2/10/2013, § 35) dönerek nefret söylemi söz konusu olduğunda başvurucunun adli yargıda hak arayıp aramadığına bakılmaksınız cezai anlamda suç duyurusunda bulunmasını yeterli görmüş ve böylece konunun esas incelemesine geçmiştir.
 
Üçüncü önemli husus ise yine aynı paragrafta “cinsel yönelim”in korunması gereken bir kategori olarak ilk kez telaffuz edilmesidir. İlgili 33. Paragrafta Mahkeme şöyle demiştir:
 
“Nefret söylemi kullanılarak hakaret edildiği iddiası bu söylemin ırk, köken ya da renk temelinde yapıldığı iddiası şeklinde olabileceği gibi sayılanlar kadar ciddi bir olgu olan cinsel yönelim temelinde yapıldığı biçiminde de olabilir. AİHM kararlarında da belirtildiği üzere, cinsel yönelim, bireyin özel hayatının mahrem yönlerinden birisini oluşturmaktadır (Laskey ve Diğerleri/Birleşik Krallık, B. No: 21627/93; 21628/93; 21974/93, 19/2/1997, § 36).”
 
Böylelikle Mahkeme, BM başta olmak üzere Avrupa Konseyi, AGİT, Avrupa Birliği kurumlarının kabul ettiği, politika belgeleri ürettiği nefret söylemini ilk kez bir mahkeme kararında “telaffuz etmiş” yani tanımıştır. Ayrıca Mahkeme, devletin pozitif yükümlülüğü çerçevesinde koruması gereken kategorilere “cinsel yönelim”i de dâhil ederek hem “cinsel yönelim” temelli ayrımcı uygulamaların varlığını kabul etmiş hem devleti olası saldırılara karşı bireyleri koruma yükümlülüğünü yerine getirmeye davet etmiştir. Dolayısıyla, Mahkemenin koyduğu bu ölçüt üzerinden “sapkın” ifadesinin, kullanıldığı konteksten bağımsız olarak, nefret söylemi olduğuna dair güçlü bir kanı taşıdığını söyleyebiliriz.
 
Kabul edilebilirlik incelemesinin akabinde olayın esastan incelemesine geçen Mahkeme, dünyada da ele alındığı biçimiyle, var olan olayı ifade hürriyeti ile şeref ve itibarın korunması hakkı çerçevesinde bir dengeye oturtarak değerlendirmiştir. Bu değerlendirme biçiminin AİHM’in Axel Springer AG v. Almanya ve Von Hannover v. Almanya kararlarında izlediği değerlendirme kıstaslarıyla uyumlu olduğunu söylemek gerekir. Bu kararlara göre Mahkemeler ifade hürriyetinin sınırlarını belirlerken dört kıstası göz önüne almak zorundadırlar:
 
1-    İfadelerin kamuoyunu ilgilendiren genel yarara ilişkin bir tartışmaya sağladığı katkı,
2-    Hedef alınan kişinin tanınmışlık düzeyi,
3-    Şikayet edilen konuyla ilgili olarak önceki davranışları,
4-    İfadenin içeriği,
5-    Habere konu olayın daha önce basında yer alıp almamış olması.” (56. Paragraf)
 
AYM de bu mantık üzerinden “sapkınların da derneği olan KAOS GL’nin de avukatlığını yürüten Ankara Barosu avukatlarından Sinem Hun” ifadesindeki potansiyel “taşmayı” ikiye ayırarak inceleme yoluna gitmiştir. İlk önce ifadede başvurucunun hak ve şöhretine ve özel hayatına bir saldırı olup olmadığını değerlendirmiş ve bu değerlendirme sonucunda “adli makamların başvurucunun şeref ve itibara saygı hakkı ile diğer tarafın ifade ve basın hürriyeti arasındaki dengeyi başvurucu aleyhine katlanılamaz şekilde bozduğunu”(61. Paragraf) söylenemeyeceği sonucuna varmıştır. Ancak Mahkeme değerlendirmesini burada bitirmemiş ve söz konusu yayın organının LGBTİ bireyleri “sapkınlık” ithamı üzerinden sürekli hedefe koyan yayınlarıyla ilgili nefret söylemi itirazını ciddiye almıştır.  Mahkemeye göre başvuruya konu ifadede başvurucunun değil Kaos GL Derneği’nin hakları ihlal edilmiş; ancak dernek herhangi bir başvuruda bulunmadığı için nefret söylemi üzerinden ihlal kararı verilememiştir.2
 
Son olarak kararda karşı oy yazısı olan Osman Paksüt’ün değerlendirmesinin gerçekten dikkate değer olduğunu söylemek gerekir. Sayın Paksüt’ün “başvurucunun mesleği gereği avukatlığını yaptığı, devletçe korunması gereken grubun kimliği üzerinden eleştirilmesi, hukuk davası yoluyla giderim sağlanabilecek basit bir hakaret gibi değerlendirilemez. Zira olayda, basit hakaretin ötesinde, avukatın savunmasını yaptığı ve korunması gereken grubun üzerinden aşağılanması ve itibarsızlaştırılması gayreti olduğu açıktır. “Sapkınların avukatı” şeklindeki hakaret, muhatabını sadece üzmek ve rencide etmekle kalmayıp, üstlendiği avukatlıktan dolayı tecziye etmek, yıldırmak ve savunma görevinden vazgeçirmek gibi sonuçlar doğurmaya elverişlidir. Bu nedenle “sapkınların avukatı” şeklindeki söylem, bir avukat için hoşgörüyle karşılanması, tahammül gösterilmesi gereken bir eleştiri değildir.” yönündeki değerlendirmesi sadece nefret söyleminin sınırları tartışmasına derinlik kazandırmakla kalmamış kırılgan grupların hak savunuculuğunu yürüten insan hakları avukatları için de oldukça değerli bir kazanım olarak hak temelli hukuk tarihindeki yerini almıştır.
 
Dipnotlar:
1. Habervaktim adlı internet gazetesinin “Siyonist uşakları yine teröre sarıldı” başlıklı haberi şuradan okunabilir: http://www.habervaktim.com/haber/271554/siyonist-usaklari-yine-terore-sarildi.html
 
2. Önemli not: Kaos GL Derneği Mahkemenin bu değerlendirmesinden sonra, ihlal halen devam ettiği için, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı nezdinde suç duyurusunda bulunmuş; ancak ilgili savcı konuyla ilgili takipsizlik kararı vermiştir. Dernek bu karara itiraz etmiş olup konunun tekrar Anayasa Mahkemesi önüne gelmesi çok olasıdır. Öte yandan tarafıma ihlal kararı çıkmadığı için önümüzdeki ay AİHM’e gideceğimi de eklemek isterim.
 
Kaynakça
Merills J. G. (1993) The Development of International Law by the European Court of Human Rights, Manchester University Press.
Parekh Bhikhu(2008)A New Politics of Identity: Political Principles for an Interdependent World. Palgrave Macmillan.
Sandel Michael (1998), Liberalism and the Limits of Justice, Cambridge, UK New York: Cambridge University Press.
Waldron Jeremy (2012), The Harm in Hate Speech, Harvard University Press.
Anayasa Mahkemesi’nin 2013/5356 sayılı kararının tam metni:
 
*Bu yazı ilk olarak Güncel Hukuk Dergisi’nde yayınlanmıştır. 

Etiketler: insan hakları, nefret suçları
Nefret