04/09/2019 | Yazar: Kaos GL
OHAL’le hiçbir ilgisi olmayan bu sınırsız yasağın ise ne elverişli, ne zorunlu ne de orantılı olduğu söylenebilir. LGBTİ etkinliklerinin ulusun varlığını tehdit ettiğini ve durumun bu yasaklamayı gerekli kıldığını söylemek ise imkânsızdır.
OHAL’le hiçbir ilgisi olmayan bu sınırsız yasağın ise ne elverişli, ne zorunlu ne de orantılı olduğu söylenebilir. LGBTİ etkinliklerinin ulusun varlığını tehdit ettiğini ve durumun bu yasaklamayı gerekli kıldığını söylemek ise imkânsızdır.
İllüstrasyon: Aslı Alpar
Kerem Altıparmak, Kaos GL dergisinin “Bir İnsan Hakları İhlal Aracı Olarak Hukuk” dosya konulu 166. sayısına yazdı:
Tüm dünyada insan hakları ihlali tipolojisi değişiyor. Bundan 20 yıl önce insan hakları ihlalinin prototipi ihlalin “hukuktan kaçırılarak” yapılmasıydı. İnkâr edilen kayıplar, gözaltılar, işkenceler bunun tipik örnekleriydi. Şüphesiz bu tipteki ihlaller yer yüzünden kalkmış değil. Ama artık prototip değişmiş durumda. Sistematik, yapısal ve yaygın ihlaller eskiden olduğu gibi hukukun dışına çıkarak veya hukuk paranteze alınarak yapılmıyor. Bizzat hukuksal araçlarla gerçekleştiriliyor. Çok sayıda yazılı metin, yargı kararı, başvuru yoluyla döşenmiş bir yolda bir türlü adalete ulaşılamıyor.
Türkiye uluslararası mekanizmalar ve özellikle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne taraf olduktan sonra edindiği deneyimle bu yeni metodolojinin en önemli aktörlerinden biri haline geldi. Örneğin yüzbinlerce internet içeriği yargı kararlarıyla engelleniyor; yüzlerce gazeteci, siyasetçi, muhalif yargı kararlarıyla özgürlüğünden mahrum ediliyor. Sonra bitmek, tükenmek bilmeyen hukuki süreçler başlıyor. On yıllarca süren bu süreç içerisinde bir tek hatanın bile affı yok. Karar alan merciler istedikleri kadar yüzeysel karar almış olsunlar, hak mağdurları her şeyi düzgün yapmak zorunda.
İnsan hakları ihlali son tahlilde her zaman bir ayrımcı muamele demektir. İnsan hakları ihlalinde bir ilkeye, bir kurala aykırı olarak birine veya birilerine farklı muamele edilir. O nedenle yeni ihlal prototipin en tipik örneklerini de ayrımcılığın en yaygın olduğu alanlarda görmek şaşırtıcı değil.
Ankara Valiliğinin tüm ilde her türlü LGBTİ etkinliğini süresiz bir şekilde yasaklayan kararı ve onu izleyen süreç bu yeni insan hakları ihlali tipolojisinin mükemmel bir örneğini oluşturuyor. 19 Kasım 2017’den beri, yani en az 14 aydır Türkiye’nin başkentinde hiçbir LGBTİ etkinliği yapılamıyor. Daha da ne kadar süreyle yapılamayacağı da belli değil. Anayasa Mahkemesi (AYM) veya Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne (AİHM) başvurduğunuzda, bu durumun tedbir kararı gerektiren bir müdahale olmadığı, önce iç hukuk yollarının tüketilmesi gerektiği hatırlatılıyor. Her şey yolunda giderse AİHM 2017’deki bu yasak için 2032 yılında “ağır” bir karar verebilir belki.
Tabii ki ne Valilik ne de yargı yerleri açık açık homofobik ifadeler kullanmıyor. “Biz LGBTİ’lerden hoşlanmıyoruz, onların eksik vatandaş olduğunu düşünüyoruz, o nedenle de hiçbir etkinlik yapmalarını uygun görmüyoruz. Eğer yaparlarsa şiddet kullanarak engellemekten de çekinmeyiz” demiyor. Bunu onların yerine Yeni Akit gibi gazeteler söylüyor. İdare ve yargı yerleri ise Yeni Akit’in istediğini hukuki bir metne dönüştürüyor, aynı sonuca ulaşıyor ama ayrımcılık yapmadığı imajını vererek. Tam da yeni insan hakları ihlali tipolojisine uygun olarak.
Belirsiz süjeler, belirsiz eylemler
Hukukun insan hakları ihlali aracı olduğu ve adalete erişimin imkansızlaştırılmasıyla çalışan bu yeni hukuk sistemi ikili bir nitelik taşıyor. İktidar söz konusu olduğunda sınırlamanın yapılabilmesi için somut bir kuralın varlığı aranıyor. Örneğin TBMM Başkanı Binali Yıldırım’ın İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığına aday olması için istifa etmesi gerekip gerekmediği sorulduğunda, bunu açık açık yasaklayan bir hüküm olup olmadığı soruluyor. Doğal olarak bu kadar somut bir durum öngörülmediği için bu kadar açık bir kural da yok.
Ama söz konusu olan muhalifler veya rejimin haz etmediği aktörlerse o katı pozitivizmin yerini elle tutulamaz, muğlak, anlamı belirsiz kurallar alıyor. Özellikle OHAL döneminde sıklaşan bu uygulamanın tipik örneklerinden biri de Ankara Valiliğinin LGBTİ etkinliklerini yasaklayan kararı.
19.11.2017 tarihinde alınan kararın gerekçesi şöyle:
"Çeşitli sosyal medya ve birtakım yazılı ve görsel medya organlarından LGBTT (Lezbiyen, gay, biseksuüel, transseksuüel veya travesti) ile LGBTİ (Lezbiyen, gay, biseksuüel, transgender, intersex) adıyla çeşitli sivil toplum örgütleri tarafından, ilimizin muhtelif yerlerinde birtakım toplumsal hassasiyet ve duyarlılıkları içeren sinema, sinevizyon, tiyatro, panel, söyleşi, sergi vb. etkinliklerin gerçekleştirileceği şeklinde bilgiler elde edilmiştir.
Söz konusu paylaşımlarla halkın sosyal, sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik edeceği, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın tehlikenin ortaya çıkabileceği; ayrıca kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlığın ve ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunmasını tehlikeye düşürebileceği göz önünde bulundurulduğunda yapılmak istenen organizasyona katılacak olan grup ve şahıslara yönelik olarak; birtakım toplumsal duyarlılıklar nedeniyle de bazı kesimler tarafından tepki gösterilebileceği ve provokasyonlara neden olabileceği değerlendirilmektedir."
Şimdi dikkat ederseniz bu işlemde kimin, kime, nasıl ve ne yapacağı tamamen belirsiz. Öncelikle kararın süjeleri tamamen belirsiz. Halkın hangi sosyal, sınıf, ırk, din mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini hangi diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa tahrik söz konusudur? Sınıf, ırk ve bölge bakımından farklı bir gruptan bahsedilemeyeceğine göre din ve mezhep olarak farklı bir gruptan mı söz edilmektedir? Adını daha somut koyalım: Çatışmanın bir tarafı Sünni Müslümanlar mıdır? Peki diğer grup kimlerden oluşmaktadır? LGBTİ’ler mi? LGBTİ’ler bu ifadedeki hangi grubu oluşturmaktadır? Bu grup sosyal bir grup olarak mı kabul edilmektedir? Eğer öyleyse, ki buna itirazımız olamaz, bugüne kadar LGBTİ’lere yönelik hangi ayrımcı, saldırgan, düşmanca tavır bu kapsamda değerlendirilmiştir? Bundan sonra LGBTİ’lerin şikayetleri bu kapsamda değerlendirilecek midir?
Diyelim ki taraflardan biri LGBTİ’ler ve diğer taraf da Sünni Müslümanlar, ilk grubun ikinci grubun haklarına müdahale niteliği taşıyan eylemi nedir? “Birtakım toplumsal hassasiyet ve duyarlılıkları içeren sinema, sinevizyon, tiyatro, panel, söyleşi, sergi vb. etkinlikler” mi? Hassasiyet ve duyarlılık içeren sinema, tiyatro ne demektir? Duygusal filmler mi bu niteliktedir? Yoksa cinsel içerikli gösteriler mi? Peki henüz yapılmamış bir panel ve söyleşinin toplumsal hassasiyet ve duyarlılık içereceğini öngörmeyi mümkün kılan ölçüt nedir? İçinde heteroseksüellik olmayan her şeyin bu niteliği taşıdığı kabul edilebilir mi? Eğer öyleyse bu yasağın, heteroseksüel olmayan tüm cinsel yönelimleri hassas ve duyarlı ve dolayısıyla yasaklanabilir nitelikte bulduğunu mu varsaymak gerekir?
Peki tam olarak engellenmek istenen eylem hangisidir? Bu etkinliklerin yapılması ve Sünni Müslümanların korunması mı yoksa etkinliklere saldırabilecek Sünni Müslümanların engellenmesi mi?
“Birtakım toplumsal hassasiyetler”, “bazı kesimler”, “v.b”, “tehlikeye düşürebileceği” gibi hiçbir sınırı olmayan kavramlarla hangi etkinliğe ilişkin olduğu belli olmayan bir karar alınmış olması, idare mahkemesinin de işlemi iptal etmesine yol açmamıştır. Davacı derneğin, yıllardır hangi LGBTİ etkinliğinin kamu düzenini bozduğu, Valiliğin gerekçede anılan sonuca nasıl ulaştığını ve dolayısıyla işlemin sebep unsurunu sorgulayan argümanları da tamamıyla cevapsız kalmıştır. Çünkü sorun münferit değil yapısal bir sorundur.
İşlemin sadece tarafları ve konusu değil süresi ve kaç kere uygulanacağı da belirsizdir. 17 Kasım 2017 tarihli Valilik açıklaması yasağın “süresiz” olduğunu belirtmektedir. Bir başka deyişle sayısı bilinmeyen etkinlik süresiz olarak yasaklanmıştır. Gerçi Kaos GL’nin açtığı iptal davasını reddeden Ankara 4. İdare Mahkemesi kararında “Öte yandan, dava konusu işlemin 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanununa dayalı olarak tesis edilmesi nedeniyle, olağanüstü halin kaldırılmasına karar verilmesi üzerine olağanüstü halin sona ermesine bağlı olarak dava konusu işlemin hükümsüz hale geleceği hususu da açıktır” demiş ve süresizliğin sadece OHAL boyunca geçerli olan bir ibare olduğunu belirtmişse de yasak OHAL sonrasında da bitmemiştir. Gerçekten de bu kez Ankara Valiliği Ankara Emniyet Müdürlüğüne 3.10.2018 gününde yazdığı yazıda sadece OHAL yasasına atfı çıkararak LGBTT/LGBTİ etkinliklerinin yasaklandığını bildirmiştir.
Belirsiz hukuk kuralları
Ankara Valiliği tüm LGBTİ etkinliklerini öncelikle OHAL sırasında (17.11.2017), sonrasında da OHAL sonrasında (3.10.2018) yasaklamıştır. İlk yasak için açılan iptal davasında önce yürütmenin durdurulması talebi sonra da iptal davası reddedilmiştir. İkinci yasak için açılan davada ise işlemin yürütülebilir bir idari işlem olmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir. Her iki işlemin hukuki dayanağı olarak 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun 11/C Maddesine, 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’nun 17. Maddesi sayılmıştır. Ancak ilk işlem OHAL süresinde yapıldığı için ikinciden farklı olarak bu işlemin dayanaklarında biri 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu’nun 11/f maddesidir.
İlk işlemin iptal talebini reddeden Ankara 4. İdare Mahkemesi ve bu davada savunma sunan Ankara Valiliği tümüyle OHAL durumuna dayandığı için önce bu gerekçe, sonra da diğer hukuki gerekçeleri incelemek yerinde olacaktır.
Ankara 4. İdare Mahkemesine göre “Anayasamızın 15. maddesinde belirtilen ilkelere bağlı kalınarak temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılabileceği gibi dava konusu olayda olduğu gibi geçici olarak süresiz durdurma kararı da verilebilecek”tir. Anayasa’nın 15. maddesine göre ise "Savaş, seferberlik veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir”.
AYM, temel hak ve özgürlüklerin durdurulmasına ilişkin olarak bu kural doğrultusunda iki hususa bakılacağını belirtmektedir: a. Olağanüstü halin varlığı ve devamı, b. Tedbirin olağanüstü durumla bağlantılı olması. İlk ölçüte ilişkin olarak AYM “olaylar karşısında alınan tedbirlerin Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında "durumun gerektirdiği ölçüde" olup olmadığı değerlendirilirken dikkate alınacaktır” demektedir. 15. maddenin uygulanmasına karar verildikten sonra da şu hususlara bakılacaktır: i. Anayasa'da Öngörülen Güvencelere Aykırı Tedbir Olup Olmadığı, ii. Güvencelere Aykırı Tedbirin Olağanüstü̈ Dönemde Meşru Olup Olmadığı. Bu ikinci unsur da yine kendi içinde iki hususa bakmayı gerektirmektedir: (1) Anayasa'daki Çekirdek Haklarla İlgili Olup Olmadığı, (2) Milletlerarası Hukuktan Doğan Yükümlülüklere Aykırı Olup Olmadığı.
Oysa görüldüğü gibi İdare Mahkemesi bu unsurların hiçbirine bakmaksızın idarenin OHAL’de dilediği gibi tüm temel hak ve özgürlükleri sınırlandırabileceği sonucuna ulaşmıştır. Gerçi İdare Mahkemesi görünürde 15. maddenin koşullarını saymış ve “temel hak ve özgürlüklerin olağanüstühal döneminde milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek ve durumun gerektirdiği ölçüde yani bir başka ifadeyle ölçülülük ilkesine bağlı kalınarak kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulabileceği”ni söylemiş ama ölçünün neyin ölçüsünü olduğunu tartışmamış, hangi milletlerarası hukuk kurallarının dikkate alındığını hiç tartışmamıştır.
AYM kararında belirtilen ölçütler takip edildiğinde, OHAL’le hiçbir ilişkisi olmayan yasaklamanın daha ilk unsurda kabul edilemez olduğu açıktır. Gerçekten de tedbirin olağanüstü durumla hiçbir bağlantısı yoktur. Bir an için Ankara Valiliğinin delillendiremediği ve açıklayamadığı ve fakat olduğunu iddia ettiği gerilimin var olduğu kabul edilse bile bu gerilimin darbe girişimiyle ve hatta sonradan eklenen terör örgütlerine karşı mücadeleyle hiçbir ilgisinin olmadığı açıktır. Ölçülülük ilkesi ise şu şekilde tanımlanmaktadır “Tedbir, olağanüstü durumu oluşturan tehdit veya tehlikenin ortadan kaldırılması amacına ulaşma bakımından elverişli ve bu amacın gerçekleşmesi için gerekli olmalı; ayrıca ulaşılmak istenen amaç doğrultusunda ortaya çıkan kamu yararı ile temel hak ve özgürlüğü sınırlandıran tedbirin birey üzerindeki olumsuz etkisi arasında orantısızlık bulunmamalıdır”. OHAL’le hiçbir ilgisi olmayan bu sınırsız yasağın ise ne elverişli, ne zorunlu ne de orantılı olduğu söylenebilir.
Nihayet Ankara 4. İdare Mahkemesi, davalı idare gibi alınan önlemin uluslararası hukukla da uyumlu olduğunu ileri sürmektedir. Oysa başta AİHS olmak üzere uluslararası hukuk kuralları da OHAL’de sınırsız önlem almayı mümkün kılmamaktadır. AİHS’e göre OHAL’de ancak “ulusun varlığını tehdit eden başka bir genel tehlike halinde her Yüksek Sözleşmeci Taraf, durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüde ve uluslararası hukuktan doğan başka yükümlülüklere ters düşmemek koşuluyla” önlemler alabilir. LGBTİ etkinliklerinin ulusun varlığını tehdit ettiğini ve durumun bu yasaklamayı gerekli kıldığını söylemek ise imkânsızdır. Ayrıca ayrımcılık yasağı Türkiye’nin de tarafı olduğu Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin yorum organı İnsan Hakları Komitesi tarafından OHAL’de dahi ihlal edilemeyecek çekirdek güvencelerden biri sayılmaktadır. Cinsel yönelim ayrımcılığı amacıyla getirildiğine şüphe bulunmayan etkinlik yasağının bu yönüyle de uluslararası hukuka aykırı olduğu açıktır.
OHAL’in bitmesiyle bu bahanenin kalmadığı ve İdare Mahkemesi’nin kararında da söylendiği üzere bu gerekçeyle yasağın devam ettirilemeyeceği açıktır. Ancak bu kez de Ankara Valiliği yasağın 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun 11/C Maddesine, 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’nun 17. Maddesi uyarınca devam ettirilebileceği düşüncesindedir. Ancak ne Vali’ye İl sınırları içinde kamu düzenini sağlamak için genel yetki veren 5442 Sayılı Yasanın 11/c hükmünden ne de ancak belirli bir toplantı için karar alınmasını mümkün kılan 2911 Sayılı Yasanın 17. maddesi hükmünden böyle bir sonuç çıkması mümkün değildir. Eğer Vali bu genel hükümle böyle bir karar alabilirse ilde her türlü temel hak ve özgürlüğü sınırsız bir şekilde yasaklayabilir demektir. Kamu düzenini bozduğu iddiasıyla süresiz bir şekilde dükkanları kapatabilir, eğlenceyi yasaklayabilir, trafiği durdurabilir. Bunlar hukuk sistemi içinde ne kadar mümkünse; LGBTİ etkinliklerine ilişkin sınırsız ve süresiz bir engelleme de ancak o kadar mümkündür.
Belirsiz yaptırımlar
İlk yasaklama kararıyla ikinci yasaklama kararı arasında bazı farklar var. Biri yukarıda bahsettiğimiz OHAL bağlantısı; OHAL bittiği için ikinci yasaklama kararında böyle bir bağlantı yok. Bunun dışında ilk yasakla ikinci yasak aynı ifadeleri barındırmasına rağmen ilk karar Valiliğin web sitesinde yayımlanmışken, ikincisi Valilik tarafından Ankara İl Emniyet Müdürlüğüne yazılmış bir yazı. Bu ikinci işlemle ilgili açılan davada bu kez Ankara 2. İdare Mahkemesi davayı incelemeksizin reddediyor. Ret gerekçesi yazışmanın bir iç yazışma olması, dolayısıyla yürütülebilir bir idari işlem olmadığı. Oysa ikinci yazının da sonunda açıklanan emir ve yasaklara uyulmaması halinde ilgili mevzuat gereği adli ve idari işlem yapılması gerektiği bildiriliyor.
Konusu, süresi, süjeleri belirsiz olan işlemin böylece yaptırımı da belirsiz hale getiriliyor. İşlem bir hukuk işlemi olmadığı için dava konusu edilemiyor ama bu olmayan işlem yasağa uymayanlara adli ve idari işlemler yapılacağını söylüyor.
Sonuç
Girişte açıkladığımız gibi günümüzde hukuk insan hakları ihlalinin karşısında bir güvence olma özelliğini yitiriyor. Tam tersine hakları keyfi sınırlandırmak, mağdurlar için aşılması mümkün olmayan engeller yaratan bir sanal dağa dönüşüyor. Başkentteki LGBTİ etkinlik yasağına ilişkin hukuksal süreç bu dağın işleyiş mekanizmalarının çoğu özelliğini taşıyor. Tüm kavramları, eylemleri, süjeleri muğlaklaştıran, mağdurları her türlü hukuki güvenceden yoksun bırakan bir süreç bu. Hedeflerinden birinin LGBTİ’ler olmasına da bu nedenle şaşırmamak lazım.
*Bu yazıilk olarak Kaos GL dergisinin “Bir İnsan Hakları İhlal Aracı Olarak Hukuk” dosya konulu 166. sayısında yayınlanmıştır. Dergiye; online aboneler dergi websitesinden ulaşabilir. Basılı halini edinmek isteyenler, kitapçılardan sayıyı satın alabilirler. Dergiyi internetten satın almak için ise Notabene yayınları ile iletişime geçebilirsiniz.
Etiketler: insan hakları
