Trans Geçiş Süreci ve Hukuka Genel Bir Bakış

Trans bireyin geçiş döneminde karşılaştığı psikolojik ve tıbbi süreçlerin yanında bir de, kaçınılmaz olarak, hukuki süreç vardır. Bu proses, sağlıktan sosyal güvenliğe, askerlikten cinsiyet geçişin sonlanmasını da kapsayacak şekilde yatay ve dikey tüm işlemlerin toplamı olarak tanımlanabilir. Türkiye Cumhuriyeti Devletinde ise bu hassas dönem trans bireyin maddi ve manevi bütünlüğünün korunması ve toplumdaki saygınlığına halel gelmeksizin kollanması ilkelerinden hareketle dizayn edilmediğinden oldukça kendiliğinden ve özensiz bir halde ilerlemektedir. Bu standartlaşamama halinin devam etmesi, tek ve eşit bir uygulamanın süreklilik kazanmaması durumunda var olan sorunların artarak süreceğini tahmin etmek bir kehanet olmasa gerek.

 

Kişi hakkı 1982 Anayasası ile kişinin yaşam, maddi ve manevi bütünlüğünü koruması ve geliştirmesi çerçevesinde güvence altına alınmıştır. Trans bireylerin “maddi ve manevi varlıklarını geliştirme” haklarıyla ilgili en önemli amir hüküm ise Medeni Kanun madde 40’ta vücut bulmuştur. Bu maddeye göre:

 

“Madde 40- Cinsiyetini değiştirmek isteyen kimse, şahsen başvuruda bulunarak mahkemece cinsiyet değişikliğine izin verilmesini isteyebilir. Ancak, iznin verilebilmesi için, istem sahibinin on sekiz yaşını doldurmuş bulunması ve evli olmaması; ayrıca transseksüel yapıda olup, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacak resmi sağlık kurulu raporuyla belgelemesi şarttır.”

 

Verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbi yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmi sağlık kurulu raporuyla doğrulanması halinde, mahkemece nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verilir.”

 

Yukarıda da belirtildiği üzere trans geçiş sürecindeki başvurucu trans bireyin “cinsiyet değişikliği” davasından sonuç alması için 18 yaşından büyük, bekâr, cinsiyet geçişinin ruh sağlığı açısından zorunlu olup sürekli olarak üreme yeteneğinden yoksun olması gerekir. Başvurucu eğer bu koşullara haizse cinsiyet geçiş süreci başlar. Bu süreç altı ay ile iki sene arasında değişmekte olup başvurucu hem tıbbi hem psikolojik aşamaları doktor ve psikiyatr gözetiminde tamamlar ve uzman raporları ışığında cinsiyetinin mahkemece “değiştirilmesine” karar verilir.

 

Dolayısıyla trans geçiş süreci ve davaları zincirleme ve birbirine bağlı olup devletin gözetim ve denetiminin sürekliliğinden dolayı kişi hakkıyla doğrudan ilişkili diğer davalardan, örneğin isim değişikliği davası ya da hakarete dayalı tazminat davasından, farklılık gösterir. Bu hukuki ilişkiler bütünündeki süreklilik ve denetim yönleri göz önüne alındığında “cinsiyet değiştirme” davasının en fazla vesayet davasıyla benzerlik arz ettiği gözlemlenmektedir.

 

Uygulamada ise geçiş süreçlerinin belli bir hukuki standarda kavuştuğunu söylemek mümkün değildir. Cinsiyet geçişe izin kararının niteliği, hükmü tesis eden hâkimin dünya görüşünden davanın açıldığı yerin bir il veya ilçe olmasına kadar fark edebilmektedir. Hatta başvurucunun cinsiyet geçişinin kadından erkeğe ya da erkekten kadına olması dahi kararları etkileyebilmektedir. Başvurucunun veya ailesinin nüfuzu ve/veya sosyal çevresinin de trans bireyin geçiş sürecini doğrudan etkileyebildiği bilgi dâhilindedir.

 

Yukarıda sözü edilen amir hüküm Medeni Kanunun 40. Maddesinin en “sorunlu” şartının“üreme yeteneğinden sürekli yoksunluk” olduğu rahatlıkla söylenebilir. Bu şartla Devlet, başvurucu trans bireyin erkekliğini veya kadınlığını tescil etmeden önce sterilizasyonunu ön koşul sayarak zürriyet hakkını gasp etmekte ve böylece “gelecek nesilleri korumaktadır”. Dolayısıyla Devlet trans vatandaşını Anayasa ve Uluslararası İnsan Hakları sözleşme ve şartlarıyla da korunan iki haktan biri arasında seçim yapmaya zorlamaktadır: Başvurucu ya o çok istediği mavi ya da pembe kimliğe “kavuşacak” ya da çocuk yapma ve üreme yeteneğini koruyacak ancak “tanınmamış” kimliğiyle yaşamaya mecbur olup hayatının her alanındaki kaosa boyun eğecektir. İki hakkın birlikte ve aynı anda trans vatandaş tarafından kullanılması Devlet için mümkün değildir. Hâlbuki Devletin bu uygulaması ve anlayışı açıkça hem kanun önünde eşitlik ilkesinin hem de kişinin dokunulmaz ve devredilmez kişi hakkının kanun eliyle ihlalidir.

 

Maalesef bu uygulamanın hukuksuzluğu, trans başvurucular “üreme yeteneğinden sürekli yoksunluk” şartını ya hormon kullanarak ya da merdiven altı ameliyatlar yoluyla yerine getirdikleri için açılan “cinsiyet değiştirme” davalarında çok da tartışılamamıştır. Bu tartışmayı AİHM nezdinde yapan bilgimiz dâhilindeki tek örnek Mersinli bir trans başvurucunun açtığı davadır. Hem AİHM’in zorunlu kısırlaştırmayı hukuki zorunluluk olarak düzenleyen davalı üye devletleri mahkûm ettiği kararları[1] hem de alınan son duyumlar davanın trans başvurucu lehine sonuçlanacağı yönündeyse de yürürlükteki kanunun bu bölümünün değişip değişmeyeceği ve Devletin bu karar doğrultusunda bir yasa değişikliğini gündemine alıp almayacağı karar açıklandıktan sonra görülecektir.

 

AİHM ise konuyu AİHS’nin 8. Maddesi çerçevesinde değerlendirmektedir. Bu maddeye göre:

 

“Madde 8: Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir”

 

Dolayısıyla trans birey yeniden cinsiyet tayini sürecindeki tüm taleplerini özel hayata saygı maddesine dayandırabilmektedir. Bu kapsamda AİHM yeniden cinsiyet tayini ameliyatı, ad ve kimlik değiştirme konularında imzacı devletlere içtihatları yoluyla çeşitli yükümlülükler getirmiştir.

 

AİHM B vs. Fransa (1992), Sheffield ve Horsham vs. Britanya (1998), Goodwin vs. Britanya (2002) ve Grant vs. Britanya (2003) kararlarında kişinin doğum belgesinin tercih ettiği cinsiyete göre değiştirilmemesini Sözleşmenin 8. Maddesinin ihlali anlamına geldiğine karar vermiştir. Bu kararlarla AİHM, trans bireylerin cinsiyet değişiminin tanınmasını yasal olarak şart koşmuş ve imzacı devletlere bu yükümlülüğü getirmiştir. Yani hiçbir imzacı devlet trans bireyin cinsiyet durumunu hukuki platformda, bilerek ya da yasal boşlukları bahane ederek, düzenlememe yoluna gidemez ve böylece bireyin hayatının her alanında kaos yaşamasına neden olamaz.

 

Mahkeme aynı zamanda trans bireyin cinsiyet değişikliğinin her türlü kimlik belgelerinde (nüfus cüzdanı, ehliyet, oda kimlik kartları vs.) tanınmasını imzacı devletin yükümlülüğünde saymıştır. Mahkemenin B. vs. Fransa ve Goodwin vs. Britanya kararları mahkemenin bu tutumunun somutlaştığı kararlardır. Bu bağlamda cinsiyet değişikliğinin sadece nüfus cüzdanlarında değil kişiyle ilgili tüm belgelerde değiştirilmesi gerekmektedir. Aksi takdirde trans birey sosyal hayata katılamayacak iş, sosyal güvenlik, eğitim gibi en temel haklarından yoksun bırakılmış olacaktır.

 

Öte yandan Türkiye’de 2004 yılından beri yasal zorunluluk olan ve Medeni Kanun madde 40’ta yer alan kısırlaştırma şartı AİHM içtihatları ve genel prensiplerine açıkça aykırıdır. Mahkeme, devletin bireyin hayatına bu kadar güçlü ve geri dönülemez biçimde müdahale etmesini açıkça AİHS’nin 8. maddesinin ihlali saymaktadır. Mahkemenin bu mantığından yola çıkan Avusturya Yüksek İdare Mahkemesi 2009 yılında zorunlu ameliyatın cinsiyet ve ad değişikliği için ön koşul olmadığına karar vermiştir. Aynı şekilde 2005 yılında Almanya Federal Yüksek Mahkemesi de “cerrahi müdahalenin, cinsiyeti değiştirmenin önkoşulu olmasının giderek artan şekilde sorunlu bulunduğunu ve artık uzmanlar arasında kabul görmediğini” belirterek AİHM içtihadının işaret ettiği şekilde karar vermiştir. Ayrıca AİHM bu türden fiziksel prosedürlerin ön koşul olarak trans bireyin önüne konmasının AİHS’de korunan aile kurma hakkının baltalanması anlamına da geleceğini belirtmiştir.

 

AİHM içtihatlarında devletlerin tam bir yeniden cinsiyet tayinine yol açacak ameliyat olma imkânını sağlamasını pozitif bir yükümlülük olarak tesis etmiştir. Bu yüzden trans bir bireyin istek ve ihtiyaçlarına bağlı olarak, örneğin hormon tedavisine, yeniden cinsiyet tayini ameliyatına ya da kalıcı epilasyon ve ses eğitimi gibi diğer tıbbî müdahalelere erişiminin olması gerekmektedir. Tedavinin söz konusu çoğu kişi için anlamlı bir yaşamı mümkün kılacak tıbbî bir gereklilik olduğunu kabul etmek önemlidir. Bu yükümlülüğe ek olarak devletler başarılı sonuçlar elde edebilmek için tedaviyi bireyin ihtiyaçlarına göre de uyarlamalıdırlar.[2]

 

Ayrıca, AİHM Van Kück vs. Almanya (1997) ve L. Vs. Litvanya (2003) kararlarında devletlerin sigorta planlarının da yeniden cinsiyet tayini ameliyatını da içeren bilumum “tıbben gerekli” tedavileri kapsamasını açıkça zorunlu kılmıştır. AİHM’in getirdiği bu standardın, Türkiye’nin de içinde olduğu, tüm Avrupa Konseyi üyesi devletlerde uygulamaya konması zorunludur. Her ne kadar AB üyesi devletlerdeki trans bireyler devletin sağlık sigortası kapsamında ameliyat masraflarının karşılanmasını reddetseler de AB dışı Avrupa Konseyi üyesi devletlerde durumla ilgili bilgi eksikliği olduğundan devletler üzerinde gerekli ve hukuki baskı kurulamamaktadır. Türkiyeli LGBTT örgütlerinin, AİHM içtihadıyla zorunluluk haline gelmiş bu uygulamanın Türkiye Devletince hayata geçirilmesi için ısrarlı ve sürekli kampanya yürütmeleri, Devletin isteksizliği veya uygulamayı reddetmesi halinde de konuyu ulusal ve uluslararası platformlara taşıması bu sorunun aşılmasında önemli katkı sağlayacaktır.

 

Evlilik konusu da trans bireylerin hak gaspına uğradıkları önemli alanlardan biridir. Evlilik Anayasada ayrıca ve açıkça tanzim edilmiş bir hak olmayıp dolaylı olarak aile kurumu başlığı altında düzenlenmiştir. 41. Maddede şu şekildedir:

 

“MADDE 41-  Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilâtı kurar.”

 

Evlilik ile ilgili doğrudan düzenleme ise Medeni Kanunda yapılmış ve yine bu kanunda evlenmenin usul ve esasları hüküm altına alınmıştır. Medeni Kanunun 134. Maddesi açıkça sadece kadın ve erkeğin birbiriyle evleneceğinden bahsetmektedir. Dolayısıyla Türkiye’de sadece heteroseksüel evlilikler yapılabilir. Madde şu şekildedir:

 

“Madde 134 - Birbiriyle evlenecek erkek ve kadın, içlerinden birinin oturduğu yer evlendirme memurluğuna birlikte başvururlar.”

 

Ancak Türkiye’nin de imzacı olduğu AİHS’de ise evlilik açıkça insanın temel bir hakkı olarak tanınmaktadır. AİHS’nin 12. Maddesi şu şekildedir:

 

“Madde 12- Evlenme hakkı: Evlenme çağına gelen erkek ve kadın, bu hakkın kullanılmasını düzenleyen ulusal yasalar uyarınca evlenmek ve aile kurmak hakkına sahiptir.”

 

AİHS’nin 12. maddesi her ne kadar hakkın kullanılmasını ulusal yasalara bağlasa da bu, evlilik hakkının varlığını ve öne sürülmesini engelleyen bir şart değildir. Bu düzenlemeye göre evlilik bireye özgülenmiş bir hak olup partnerinin cinsiyeti, cinsiyet kimliği veya cinsel yöneliminden arîdir. Dolayısıyla her iki düzenleme arasındaki fark şudur: Evlilik AİHS’ye göre temel bir insan hakkıyken ulusal mevzuatta evliliğin, Anayasada da düzenlenmemesinden yola çıkarak, bir tür idari prosedür olarak görüldüğü öne sürülebilir. Bu iki madde arasındaki ilişki ve etkileşimin ne ve nasıl olması gerektiği ise Anayasanın 90. maddesinde tanzim edilmiştir. Bu maddeye göre usulüne uygun yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası anlaşma hükmü esas alınır.Buradan yola çıkarak denebilir ki evlilik her Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı için bir haktır ve bu hakkın tüketilmesinde idari ve hukuki engeller çıkarmak hukukun ihlali anlamına gelmektedir.

 

---

[1] Bkz. B. Vs. Fransa, 25 Mart 1992 tarihli AİHM kararı, Sheffield ve Horsham vs. Birleşik Krallık 30 Temmuz 1998 tarihli AİHM kararı, Chrtine Goodwin vs. Birleşik Krallık 11. Temmuz 2002 tarihli AİHM kararı.

[2] İnsan Hakları Komiseri’nin 29 Temmuz 2009 İnsan Hakları Raporunun “İnsan Hakları ve Cinsiyet Kimliği” Bölümünden, Avrupa Konseyi, Strasbourg, 2009.

*Avukat Sinem Hun’un bu yazısı Aras Güngör tarafından yayına hazırlanan ve Pembe Hayat LGBTT Dayanışma Derneği Tarafından 2012 yılında yayınlanan “Trans Erkek, Kadından Erkeğe Transeksüellerin Deneyimleri” kitabından alınmıştır.