21/05/2020 | Yazar: Kerem Dikmen

“Gerek Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler gerekse de Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, nefret söylemini hangi gerekçeyle olursa olsun ifade özgürlüğü içerisinde değerlendirmemektedir.”

Bilgi notu: Sınırsız ifade özgürlüğü mümkün mü? Kaos GL - LGBTİ+ Haber Portalı

İllüstrasyon: Edel Rodriguez

Kaos GL Hukuk Koordinatörü Av. Kerem Dikmen, “LGBTİ+’lar ve ifade özgürlüğü” üzerine bilgi notlarının ikincisini hazırladı: Sınırsız ifade özgürlüğü mümkün mü?

Bundan 96 yıl önce bir devlet görevlisi meydanın görünür yerinde elindeki kağıdı çıkarsa ve “Şahsî masûniyet, vicdan, tefekkür, kelâm, neşir, seyahat, akit, sây ü amel, temellük ve tasarruf, içtimâ, cemiyet, şirket, hak ve hürriyetleri Türklerin tabiî hukûkundandır.”  diye seslense, muhtemelen hepimiz sevinir ve bundan, tefekkür yani düşünme ile kelam yani söz söyleme konusundaki hakkımızı elde ettiğimizi düşünürdük. Türkiye’de 1961 yılına kadar uygulanacak olan 1924 tarihli Anayasanın 70. maddesinden bir kısmını içeren bu alıntı esasında düşünce ve ifade özgürlüğüne ayrı bir başlık açmasa da Anayasada yer vererek önemli bir taahhütte bulunuyordu. ( Orijinali için bkz. ) Üstelik “Hürriyet, başkasına muzır olmıyacak her türlü tasarrufatta bulunmakdır.” ifadesinden, özgürlük alanının, başkalarının özgürlük alanını kısıtlamayacak ölçüde geniş olduğunu da düşünür, bu özgürlüğe hem daha fazla sarılır hem de bizim özgürlük alanımıza saldırı olduğunda bunun devlet tarafından engelleneceğini de düşünürdük. Ancak geçirdiğimiz 96 yıl boyunca özgürlük alanının, gücü elinde tutanlar lehine ve gücü elinde tutanların “düşman” gördükleri aleyhine devamlı daraldığını da söylemek, yanlış olmayacaktır. Peki evrensel hukuk, ifade özgürlüğünü sınırsız bir hak olarak görmekte midir?

Öncelikle Avrupa Konseyinin insan hakları sistemine bir göz atmakta yarar var. Fakat ona girmeden önce bir konuya dikkat çekmek gerekir. Gerek anayasalar gerekse de kişi hak ve özgürlüklerine ilişkin uluslararası sözleşmeler temel olarak, yazıldıkları tarihten önceki döneme tepki metinleridir. İnsanlık, biraz da bu metinleri hazırladığı dönemden önce yaşadığı kötü deneyimlerin bir kez daha yaşanmaması için bu metinleri geliştirmiştir. Ya da siyasi iktidarlar, önceki dönemlerdeki özgürlük ortamını kendi iktidarlarının sürekliliği için bir tehdit olarak gördüğü için bu temel metinlerde tanınan hak alanını, 1982 Anayasası örneğinde olduğu gibi daraltma tutumu içine de girebilirler.

Bu perspektiften bakıldığında, 4 Kasım 1950’de Roma’da imzalanan İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin mesajını anlamak için iki dünya savaşı arasında Avrupa’da yaşanan tarihsel olaylara ve ikinci dünya savaşında yaşanan felaketlere bakmak gerekir. Buraya bakarsak sözleşmenin giriş kısmında ifade edilen “dünyada barış ve adaletin asıl temelini oluşturan ve korunması öncelikle, bir yandan gerçekten demokratik bir siyasal rejime, diğer yandan da insan hakları konusunda ortak bir anlayış ve ortaklaşa saygı esasına bağlı olan bu temel özgürlüklere derin bağlılıklarını bir kez daha tekrarlayarak” sözlerini yerli yerine oturtabiliriz.

Holokost Ansiklopedisinde ifade edildiği üzere Naziler, erkek eşcinsellerin Alman ulusu için savaşamayacak zayıf ve kadınsı erkekler olduğuna inanıyordu. Eşcinsellerin çocuk yapmalarının mümkün olmayacağını ve Alman doğum oranını artırmayacaklarını düşünüyorlardı. Eşcinselliğin bir hastalık olduğu veya hastalık yaydığı fikri Türkiye'de bugün güncel bir nefret konusu olduğu gibi Nazilerin hüküm sürdüğü Almanya’da da yaygın bir düşünceydi. “Eşcinsellik için bir “tedavi” bulma peşinde olan Naziler, bu programı toplama kamplarındaki eşcinsel esirler üzerinde yapılabilecek tıbbî deneyleri kapsayacak şekilde genişletti. Bu deneyler hastalıklara, uzuv kayıplarına ve hatta ölümlere neden oldu. Ancak hiçbir bilimsel bilgi elde edilmedi.” Toplama kamplarında katledilen erkek ve kadın eşcinsellerin sayısı tam olarak bilinemese de gene Holokost Ansiklopedisinden yapılan çevirinin bize aktardığı üzere “1933 ve 1945 yılları arasında polis tahmini 100 bin erkeği eşcinsel oldukları için tutuklamıştı. 50 bin erkek mahkemeler tarafından hüküm giymiş ve normal hapishanede yatmış, 5 bin ve 15 bin arası erkek ise toplama kamplarına kapatılmıştı.”

Tabii ki savaşın ve Nazi ideolojisinin tek mağduru kamplarda esir tutulanlar, esir kamplarında ise eşcinseller değildir. Bütün Avrupa ve savaşın yaşandığı Avrupa ötesi topraklarda yaşayan insanlık, sosyalist ve komünist düşünce suçluları, Romanlar ve elbette en kitlesel ve acı hali ile Yahudiler bu savaş ortamının en akılda kalan mağdurlarıdır.

60 - 70 milyon civarında insanın öldüğü, insanların dini, etnik kimliği, siyasi düşüncesi veya cinsel yönelimi nedeniyle kamplarda en vahşi uygulamalara maruz bırakıldığı tarihsel kesitin yeni barışı, kaçınılmaz olarak bu insanlık dışı durumun bir daha yaşanmamasını hedeflemek durumundaydı. O nedenle İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi hükümlerini yorumlarken, iki savaş arasında yaşanan dönemi ve ikinci dünya savaşı sırasındaki katliamları sözleşmenin “öykü”sünün bir parçası olarak görmek durumundayız.

Bu öyküden yola çıkan sözleşmeci devletler, kişilerin sahip oldukları tanımlarken, belirli durumlarda bu hakların sınırlandırılabileceğine ilişkin kurallar da koydular. Nitekim ifade özgürlüğüne ilişkin İHAS 10. maddesinin ikinci fıkrasında bu hakkın kişiye görev ve sorumluluklar yüklediği belirtildi, aynı tutum Türkiye’nin de tarafı olduğu Birleşmiş Milletler zeminindeki 1966 tarihli Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesinin 19. maddesinde de sürdürülmüştür.

Hak savunucularının motivasyonu özgürlük alanının sınırları üzerine değil genişlemesi üzerine yoğunlaşmalıdır. Bu yönü ile ifade özgürlüğünün özellikle devlet tarafından ihlal edilmesinin sistematik bir hal aldığı ve bu durumun Amnesty International gibi uluslararası hak örgütlerinin de raporlarına yansıdığı Türkiye gibi ülkelerde bir yandan ifade özgürlüğünün neden sınırsız bir özgürlük olmadığını ifade ederken, öte tarafta o sınırın üzerine konuşulmasının, devletin, ifade özgürlüğüne dönük meşru olmayan müdahalelerini meşrulaştırıcı bir etki yaratmamasını sağlamak konunun zorluğunu ortaya koyuyor.

Bu nedenle ifade özgürlüğünü tanımladığımız sırada daha genişletici bir çerçeve kurarken, ona hangi durumda müdahale yapılacağı konusunda daha net ve yoruma açık olmayan bir anlayışı oluşturmak durumundayız.

Bilindiği üzere İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesini temel hak ve özgürlüklere ilişkin BM sözleşmelerinden veya diğer bazı bölgesel insan hakları sözleşmelerinden ayıran en önemli yön, devletlerin sözleşme ile beyan ettikleri taahhütlere uygun bir yönetme eylemi içinde olup olmadıklarını denetleyecek bir yargısal denetim mekanizmasına sahip olmasıdır. Bu yargısal mekanizmanın adı İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi. Mahkeme bir yandan devletler aleyhine yapılan başvuruları inceleyip, devletlerin, başvuru konusu olaylar bazında İHAS’ı ihlal edip etmediğini incelerken, öte yanda andlaşmalar hukukuna uygun bir biçimde sözleşme hükümlerinden ne anlaşılması gerektiği konusunda yorumlar yaparak içtihatlar oluşturuyor.[1]

Gerek sözleşme gerekse de İHAM’ın vermiş olduğu kararlardan yola çıkarak ifade özgürlüğünün şu üç durumda sınırlanabileceğini söyleyebiliriz. Bunlardan ilki şiddete teşviktir. Elbette burada “teşvik” kavramı, geniş yorumlanamaz. İfadenin hangi bağlamda kullanılmış olduğu yani gerçekten bir şiddeti doğurmak isteyip istemediği değerlendirilmek ve ayrıca gerçekten o ifadenin şiddetin gerçekleşme ihtimaline ilişkin gerçek bir ihtimali doğurup doğurmadığı irdelenmek durumundadır. Tabii ki ifadenin sahibinin, böyle bir şiddeti doğurma yeteneğinin bulunup bulunmadığı da dikkate alınmak durumundadır. Bunun unsurlarını ispatlayacak olan elbette devletlerdir. Ayrıca sınırlamadan anlaşılması gereken tek yöntem kişiler hakkında soruşturma açmak veya kovuşturma başlatmak değildir.

İHAS bağlamında ifade özgürlüğünün sınırlanabileceği ikinci durum ise Holokost’un inkarı ve Nazi propagandasıdır ve bu ideolojiye yapılan meşrulaştırıcı göndermelerdir. Bu, yukarıda açıklandığı üzere temel sözleşme ve hak metinlerinin bir önceki dönemin tarihsel koşulları ile ilişkisi ile birlikte düşünüldüğünde oldukça anlamlıdır. Nitekim bir sözleşmenin, kurmuş olduğu sistemi ortadan kaldırmaya dönük siyasal pratiğe zemin hazırlamasını beklemek tutarsızlık olur.

Bir diğer ifade biçimi ise nefrettir. Sözleşme ifade özgürlüğü korumasından, nefret ifadelerini yararlandırmamaktadır. Buna neden olan ise ifade özgürlüğüne ilişkin onuncu maddenin ikinci fıkrasıdır. Çünkü sözleşmeye göre ifade özgürlüğü kullanılırken devletler başkalarının şöhret ve haklarının korunmasını da sağlamakla yükümlüdür. Nitekim Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 26. maddesinin ikinci fıkrasında ifade özgürlüğünü kullanan kişilerin başkalarının şöhret veya haklarını veya özel hayata bağlı haklarını ihlal edemeyeceği de ifade edilmektedir.

Türkiye’de Anayasanın kapsayıcı olup olmadığı, devletin Anayasa ile ulusal düzeyde, sözleşmeler ile uluslararası düzeyde duyurduğu taahhütlerine uygun hareket edip etmediği ayrı bir tartışmadır. Bununla birlikte gerek Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler gerekse de Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, nefret söylemini hangi gerekçeyle olursa olsun ifade özgürlüğü içerisinde değerlendirmemektedir.



[1] Konuya ilişkin Bychawska-Siniarska tarafından yapılmış ayrıntılı bir çalışma için https://rm.coe.int/avrupa-insan-haklar-sozlesmesi-kapsaminda-ifade-ozgurlugunun-korunmasi/168092cff5


Etiketler: insan hakları, medya, nefret suçları
Nefret